На память: нужна ли лицензия контент-провайдеру?

Очередным субъектом налоговых претензий ФНС стали "Мобильные ТелеСистемы".
Наряду с "ВымпелКомом" МТС придется отстаивать правоту отнесения расходов на услуги контент-провайдеров к расходам по налогу на прибыль.

Александр Титов - выпускник МГЮА; общий стаж юридической
практики более 4-х лет. Работал в юридическом отделе Управления Россвязьнадзора
по Москве и Московской области, в телекоммуникационных компаниях.

Александр Титов занимается аналитическими исследованиями законодательства в
области связи, юридическим консалтингом, правовым сопровождением деятельности
операторов связи.

Член постоянно действующей рабочей группы по проблемам развития систем
беспроводного широкополосного фиксированного доступа отраслевого отделения
"Операторы связи" Общероссийской общественной организации "Деловая Россия".

Читать все колонки автора

Продолжение под катом...

Федеральная налоговая служба (ФНС) насчитала МТС недоимку по итогам проверки отчетности за 2003-2004 гг. в размере 1,28 млрд. руб., в том числе 0,3 млрд. руб. штрафов и пеней, сообщается в пресс-релизе компании. Первоначальный размер претензий составлял 1,14 млрд. руб. (без пеней и штрафов), но с учетом возражений МТС сумма была снижена до 976 млн руб. Основная сумма претензий связана с неправильным, по мнению налоговых инспекторов, исчислением налогов по взаиморасчетам МТС с контент-провайдерами. Контент-провайдеры работают без лицензий на оказание услуг связи, поэтому налоговики не признают вознаграждение, которое выплачивает им МТС, расходами и считают, что оператор должен был заплатить с этого вознаграждения налог на прибыль, поясняет пресс-секретарь оператора Кирилл Алявдин.

Если не рассматривать налоговых аспектов данных претензий, то принципиальным является вопрос лицензирования контент-провайдеров. Как ранее сообщалось, разъяснение Мининформсвязи о том, что лицензию на телематические услуги должны получать не только операторы, но и взаимодействующие с их сетями фирмы, появилось только в 2005 году. Данный тезис является неоднозначным. В функции Мининформсвязи не входят вопросы лицензирования, и разъяснения в этой сфере Министерство давать не может. Сфера лицензирования отнесена п.5.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 318 к компетенции Россвязьнадзора, который в соответствии с п. 6.2 названного положения уполномочен давать разъяснения государственным органам, органам местного самоуправления, юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к сфере ведения службы. Таким образом, налоговые органы могут руководствоваться только позицией Россвязьнадзора в вопросе лицензирования контент-провайдинга.
Хозяйствующий субъект должен решать вопрос необходимости получения лицензии на тот или иной вид деятельности исходя из четких положений законодательства. В соответствии с 29 статьей Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Итак, закон устанавливает три критерия, по которым определяется необходимость получения лицензии на деятельность в области оказания услуг связи. Первым из них является - лицензироваться должна услуга связи. Вторым является указание на такую услугу в перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии. И третьим критерием является возмездность услуги связи.
Анализируя деятельность контент-провайдеров по указанным в законе критериям можно отметить следующее:

1. Определение услуги связи приводится в статье 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи". Под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Рассматривая данное определение услуги, необходимо установить какие конкретно из перечисленных видов деятельности осуществляет контент-провайдер. Если услуга контент-провайдера осуществляется с использованием, принадлежащим ему технических средств то контент-провайдер осуществляет деятельность по приему запросов абонентов о получении контента, обработке запроса и передаче контента абоненту. Запрос абонента и конент являются сообщениями электросвязи. Доставку контента осуществляет оператор сети подвижной связи. Таким образом, можно констатировать, что деятельность контент-провайдеров соответствует данному критерию, если услуга оказывается на принадлежащих ему технических средствах. Если же техническое обеспечение оказания услуги возложено не на контент-провайдера, а на самого оператора подвижной связи или сервис-провайдера, то деятельность контент-провайдера по продаже контента не образует услугу связи.

2. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, определен постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий". В перечень лицензируемых услуг связи пунктом 16 включены телематические услуги связи. Раздел XVI перечня лицензионных условий определяет лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи. Подпункт в) пункта 4 раздела предполагает обеспечение при оказании телематических услуг связи предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. Деятельность контент-провайдеров может быть квалифицирована как деятельность по предоставлению абоненту и (или) пользователю доступа к информации информационно-телекоммуникационной сети. Соответственно она может рассматриваться в качестве лицензируемой телематической услуги связи.

3. И последним принципиально важным критерием является критерий возмездности. В письме Минсвязи России N5279 "О позиции Минсвязи России по проблеме доступа в сеть Интернет из библиотек" регулятор рекомендовал библиотекам, оказывающим читателям услуги доступа в Интернет за плату, отказаться от взимания такой платы, чтобы избежать необходимости получения лицензии на оказание услуг связи. Таким образом, сам по себе факт оказания услуги не приводит к необходимости получения лицензии, если только за эту услугу не взимается плата.

Применительно к сервисам контент-провайдеров предполагающим только продажу контента, необходимо отметить, что ценность в этой услуге образует сам контент, а не деятельность по обеспечению его передачи в память сотового телефона т.е. услуга связи. Абонент платит за передачу ему конент-провайдером права однократной записи объекта интеллектуальной собственности (рингтона, логотипа, фото и т.п.) в память его телефона. Сама же услуга связи, при этом присутствует, однако такая услуга может быть принята контент-провайдером по стоимости равной нулю, т.е. оказываться бесплатно в целях обеспечения абоненту получения контента в память телефона. Сама по себе продажа контента не требует получения лицензии на деятельность в области связи; оборот прав на объекты авторского и смежных прав регулирует Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" и ряд других нормативно-правовых актов в области интеллектуальной собственности.

Высказывая собственную точку зрения, предположу, что контент-провайдер может избежать необходимости получения лицензии на телематические услуги связи, декларируя эти услуги в качестве безвозмездных, направленных на техническое обеспечение продажи контент-провайдером самого контента (точнее права его записи в сотовый терминал) абонентам.